החלטה בתיק בש"א 1032/05

א.        זו בקשה לעיכוב ביצועם של צוי מניעה וצוי עשה זמניים שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט זפט); ההחלטה - מיום 12.1.05 - עניינה התדיינות שבין המבקשות 2-1, חברות העוסקות ביבוא ושיווק של תכשירים קוסמטיים, לבין המשיבות 2-1, חברה הרשומה בארצות הברית והמשווקת של מוצריה בישראל. נשוא המחלוקת הוא השאלה האם מוצרים שמייבאות ומשווקות המבקשות 2-1 ושהמרכיב BOTO כלול בהם בתוך המילים BOTORELAX  ו-BOTO-EFFECT מפר את סימני המסחר הרשומים של המשיבה 1 למוצרים המשווקים על ידי משיבה 2, ועיקרם BOTOX, שהוא סימן מסחר רשום בישראל. התכשירים הספציפיים נשואי המחלוקת עניינם בעיקר טיפול בקמטים.

ב.        (1)    בית המשפט קמא, בדונו בצווים הזמניים בגדרי תביעה שהגישו משיבות 2-1, מצא כי יש הפרה לכאורה של סימן המסחר BOTOX ולכן יש מקום לסעדים זמניים. אשר על כן, הוציא צו מניעה ובו איסור על המשיבות 2-1 ליבא ולשווק מוצרים הנושאים סימן BOTO-EFFECT או BOTORELAX, וכן הורה למחוק סימנים אלה מהמוצרים ששווקו או נמסרו למשווקים, ולאסוף מוצרים כאלה שלא ניתן למחוק מהם את הסימנים, והוסיף והורה על מתן דיווח. עוד הורה על הפקדת ערבון מטעם המבקשות (25,000 ש"ח ביחס לכל אחת מן המשיבות), והטיל הוצאות בסך 50,000 ש"ח.

(2)      בהמשך, בעקבות בקשה מאת המבקשות דהאידנא, ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי שתי החלטות נוספות: הראשונה ביום 19.1.05,לעיכוב צוי העשה עד יום 31.1.05, והשניה מיום 26.1.05, לעיכוב צו האיסוף עד יום 31.1.05. בין היתר ציין בית המשפט בהחלטה השניה, כי אין לומר שבקשת הערעור חסרת סיכוי, וכן שהחשש להטעיית הציבור רחוק בנסיבות העניין. ב-31.1.05 ניתנה החלטתי לעיכוב צו האיסוף עד להחלטה אחרת.

ג.        בבקשה שהוגשה לבית משפט זה עותרות המבקשות לעיכוב ביצועם של צוי המניעה וצוי העשה עד להכרעה בבקשת רשות ערעור שעומדות הן להגיש נגד החלטת בית המשפט קמא מיום 12.1.05. הבקשה ותשובת המשיבות הן תמונת ראי של ההליך בבית המשפט המחוזי.

ד.        (1)    בבקשה נטען - בין השאר - כי למוצרים שמשווקות המבקשות מוניטין משלהם, מחירם נמוך בהרבה משל המשיבות (מאות מול אלפים), קהל היעד שונה - המשיבות מכוונות עצמן למרשמי רופא, המבקשות לקוסמטיקאיות ולצרכנים, תכשירים קוסמטיים נוספים נושאים את התבה "בוטו", כמו רבלון, ובהליכים שננקטו בעולם לא נתבקשו על ידי המשיבות צוי מניעה; ועוד, הסימן בוטוקס הוא גנרי ולא היה מקום לרשמו כל עיקר. נטען, כי "המבחן המשולש" המשמש בכגון דא אינו מתקיים, ואם לא תעוכב ההחלטה יווצר מצב בלתי הפיך.

(2)      המשיבות מתנגדות לבקשה. לשיטתן, BOTOX הוא סימן מסחר מוכר היטב וראוי להגנה, מכירותיו גדולות, הוא אינו גנרי, אין מקום לעכב את הצו לאיסוף המוצרים המפרים, והצו למחיקה ניתן לפיצוי בכסף אם יימצא שהמבקשות צודקות בטענתן. מאזן הנוחות נוטה לדעתן לטובתן, ואם יעוכב הביצוע, יש מקום לערובה גבוהה.

ה.        לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובנספחיהן, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל בחלק מסוים. אכן, ככלל אין ערכאת ערעור מתערבת בשיקול דעתה של ערכאה ראשונה באשר לסעד זמני, למעט מקרים חריגים (רע"א 5072/00 יוגב נ' מסגרית האחים אבו, פ"ד נה(2) 307, השופט טירקל). במקרה דנן ביסודה נראית לי החלטת בית המשפט קמא - בכל הכבוד - נכונה. על פני הדברים, המדובר בסימן מסחר רשום מוכר היטב, הראוי להגנה אם הופר. לכאורה נראה, כי מתקיימים עיקרים מתוך "המבחן המשולש" (המראה והצליל, סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ויתר נסיבות העניין); ראו טעם טבע (1988) נ' אמברוזיה סופהרב, פ"ד נז(2) 438, 453-451, השופט גרוניס. ישנו המראה, כפי שציין בית משפט קמא, ישנו הסוג - השימוש לעניין קמטים, וישנן הנסיבות הקשורות בין השאר בעיתוי ההפצה, מה שאין כן חוג הלקוחות והמחיר, למשל. דומני, כי השאלה העיקרית איפוא היא בגדרי ההפרה, קרי האם ההבחנה בציבורי היעד - רופאים לעומת צרכנים וקוסמטיקאים, ובמחיר - גבוה יחסית לעומת נמוך יחסית - בין מוצרי המשיבות לאלה של המבקשות, ועמה צמצום אפשרות ההטעיה, מצדיקה סעדים זמניים בהיקף שניתנו או שמא בהיקף מצומצם יותר. אף בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 26.1.05, נדרש לאותם עניינים, ולוא בקצרה. כשלעצמי, סבור אף אני כי השימוש במרכיב BOTO על ידי המבקשות - ואיני רואה כשלעצמי הבדל של ממש גם לעניין BOTU, אך לא אקבע מסמרות - יש בו לכאורה משום הפרה, וכשהמדובר בתחום שעניינו קמטים, ראוי הוא על פניו להגנה.

           אכן, המשיבות השקיעו הן ברישום הסימן BOTOX והן בשיווקו. יש מקום שלא ייפגעו. ועם זאת, ראיתי מקום בהקשר זה לאפשר למבקשות להתמודד עם הצו מיום נתינתו על ידי שינוי באריזות ובתויות בצורה שלא תכלול את המרכיב BOTO, ככל שהדבר אפשרי.

ח.        לפיכך החלטתי היא כדלקמן:

(1)      צו המניעה הזמני האוסר על המשיבות 2-1 או מי מטעמן לייבא ולשווק מוצרים הנושאים סימן BOTO-EFFECT או  BOTORELAX, הכל כפי שכתב בית המשפט קמא בהחלטה מיום 12.1.05, בנוסח פסקה 1 להחלטתו כלשונה - יעמוד בעינו.

(2)      יבוטל חלקית צו האיסוף, קרי לא תימנע מן המבקשות האפשרות למכור את המלאי שהופץ עד יום 12.1.05, בו ניתנה החלטתו העיקרית של בית המשפט קמא. ככל שישנו מלאי שהופץ לאחר אותו יום, יימחקו הסימנים שעל מחיקתם הורה בית המשפט קמא, ואם אין ניתן למחקם, ייאספו המוצרים והחומר השיווקי ויאוחסנו, הכל כפי שהורה בית המשפט. דיווח בתצהיר תוך 7 ימים כהחלטת בית המשפט.

(3)      התוצאה היא צו מניעה וצוי עשה שתחולתם המהותית מיום 12.1.05 ואילך.

(4)      שאר חלקי ההחלטה מיום 12.1.05 - בעינם.

ט.        אין צו להוצאות בבקשה זו.

           ניתנה היום, י"ט באדר א' תשס"ה (28.2.2005).

ש ו פ ט

       /עכב

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: